Les NFT sous le feu de la SEC : Impact Theory, victime d’une régulation obsolète ?

Les NFT, des titres financiers en Theory ? Selon la SEC (Securities Exchange Commission), cela pourrait être le cas. Si les exchanges cryptos subissent les foudres du régulateur américain depuis le début d’année, ce n’était jusqu’alors pas le cas des NFT (non fungible tokens). Du moins, ces derniers étaient-ils jusqu’à présent passés entre les gouttes. Mais Gary Gensler, patron de la SEC, semble avoir changé de cible. Et c’est la société Impact Theory qui en a fait les frais.

Les NFT à leur tour qualifiés de securities ?

Depuis début 2023, la SEC est entrée en guerre contre le marché crypto. Le régulateur multiplie les amendes et les procès à l’encontre des acteurs du secteur, comme Binance ou Coinbase. Son patron, Gary Gensler, clame haut et fort que toute crypto, hormis Bitcoin, est une security (une action en français). Celles-ci tombent donc, selon son opinion, dans son giron réglementaire. Sauf qu’il y a un hic ! Aucune réglementation n’est encore établie. Il n’y a donc là qu’affaire de supposition de la part du régulateur, ce qui ne l’empêche pas de sanctionner malgré tout les acteurs.

Toutefois, il semblerait tout de même que celui-ci soit en train de changer progressivement de punchingball. En effet, la SEC se tourne vers un secteur resté à l’écart jusqu’alors : le marché des NFT. L’instance américaine vient d’accuser l’entreprise Impact Theroy d’avoir « conduit une offre non enregistrée d’actifs cryptos considérés comme des securities ».

Impact Theory a été co-fondée par Tom Bilyeu. Celui-ci tient également la chaîne YouTube du même nom, dotée de 3,7 millions d’abonnés. Plus que le statut de NFT, ce sont plutôt les méthodes de vente qui auraient entraîné cette qualification de « titres financiers » de la part de la SEC sur la collection de Tom.

Pour cela, le régulateur se base sur le test de Howey, établi en 1946. Ce test définit un certain nombre de critères permettant de qualifier un actif de titre financier ou non. En revanche, il est raisonnable de questionner l’actualité d’un tel test à une époque où prononcer le mot « NFT » vous aurait fait directement interner.

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Impact Theory : la première victime de la SEC

« [La société] a encouragé de potentiels investisseurs à considérer cet achat [de NFT] Founders Key [Clé du Fondateur en français] comme un investissement dans le business, assurant que les investisseurs profiteraient de leurs achats, en cas de succès de l’entreprise Impact Theory. »

SEC

Dès lors, pour la SEC, ces achats étaient des contrats d’investissements et, de fait, répondent aux critères du test de Howey.

Impact Theroy a accepté une ordonnance de cessation d’activité et une amende de 6,1 millions de dollars. La société devra détruire les NFT en sa possession et rembourser les investisseurs. Néanmoins, des voix s’élèvent à l’encontre de cette action jugée radicale de la SEC, notamment du côté des commissaires républicains. Hester Peirce et Mark Uyeda sont particulièrement en désaccord avec l’emploi qui du test de Howey fait par la SEC :

« Les quelques allégations de l’entreprise [Impact Theory] et des acheteurs [de ces NFT] ne suffisent pas à représenter un contrat d’investissement. (…) Nous n’intentons pas des actions contre tous ceux qui vendent des montres, des peintures ou tout autre collections sur la base de vagues promesses de démocratisation de leur marque. »

L’inconnu de tout temps a été jugé dangereux. Ce réflexe instinctif de survie est profondément ancré dans le comportement humain. Internet, à sa genèse, était jugé dangereux avant de devenir évident. Les cryptos et les NFT, à leur tour, n’échappent pas à la règle. De fait, ces nouvelles technologies se font durement sanctionner, avant que la compétition internationale permette de trouver le juste équilibre dans le cadre réglementaire. En attendant, les premiers aventuriers qui s’élancent sur le chemin tortueux de l’innovation, à l’image d’Impact Theory et bien d’autres, font les frais des sanctions disproportionnées d’organismes enracinées dans leurs croyances, à l’image de la SEC.

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